domingo, 15 de outubro de 2017

Não existe Conselho de ACS que tenha legitimidade constitucional no Brasil

Não há amparo constitucional que garanta a legitimidade do Conselho Nacional em Técnico em Agentes Comunitário de Saúde atuar como tal. Conforme posicionamento do Supremo Tribunal Federal, os conselhos profissionais teriam natureza autárquica

Existe Conselho Nacional de Técnicos em Agentes Comunitários de Saúde no Brasil?
A pergunta acima faz parte de uma série de interrogações feitas por Agentes Comunitário de Saúde nos grupos administrados pela MNAS - Mobilização Nacional dos Agentes de Saúde. Para esclarecer esse tema, iremos lançar mão da legislação brasileira, que define os aspectos legais de uma Conselho Nacional de Classe, sabendo-se que o STF (Supremo Tribunal Federal) considera que, tal conselho de classe, somente pode ser exercido por autarquia. Portanto, qualquer instituição privada que tente exercer tal papel, não estará em conformidade com as normas legais de nosso país.

Não existe Conselho Nacional de Classe que responda pelos ACS no Brasil!

Desperdício de tempo e dinheiro -É importante saber que os conselhos profissionais criados com natureza de associações privadas não podem exercer funções estatais típicas, devendo ser consideradas como não recepcionadas pela Constituição Federal. 

É assustador como mais de 200.000 agentes comunitários de saúde ficam vulneráveis a uma situação de fragilidade dessa, sem que ocorra esclarecimento sobre tais fatos, que envolve a natureza de um Conselho Nacional de Classe.  

Analise as informações de *Felipe Nogueira Fernandes, Advogado da União e Coordenador-Geral Jurídico:  

O Supremo Tribunal Federal já se posicionou 
Os conselhos profissionais são entidades que se destinam ao controle e fiscalização de determinadas profissões regulamentadas. Embora venham exercendo suas atividades há bastante tempo, a natureza jurídica dessas entidades é objeto de grande controvérsia. O Supremo Tribunal Federal considerou que, por se tratar de função típica de Estado, o controle e a fiscalização do exercício de atividades profissionais não poderia ser delegado a entidades privadas. Disso resultou o entendimento de que os conselhos profissionais teriam natureza autárquica. Portanto, não seriam meros entes de colaboração, mas pessoas jurídicas de direito público. Não havendo qualquer exceção constitucional, é possível concluir que a lei não poderia excepcionar tais entidades da aplicação do regime jurídico que a Constituição reserva para as pessoas jurídicas de direito público. Diante disso, conclui-se que as leis que atribuíam poderes estatais típicos para entidades associativas de caráter privado não teriam sido recepcionadas pela Constituição de 1988 e que, em havendo necessidade de descentralização administrativa da atividade de regulação e fiscalização de atividades profissionais, deveriam ser criadas entidades autárquicas integralmente submetidas ao regime que a Constituição impôs às pessoas jurídicas de direito público que compõem a Administração indireta.


Atualmente não existe legitimidade para um Conselho de ACS
A Constituição de 1988 não autoriza qualquer possibilidade de delegação de poderes estatais para associações profissionais, portanto, atualmente nenhum Conselho Nacional  em Agente Comunitário de Saúde tem legitimidade para atuar no Brasil.

Qualquer tentativa de manter o status quo dos conselhos profissionais como espécies de associações de caráter privado será frustrada por decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI nº 1717, que declarou inconstitucionais o caput do art. 58 da Lei nº 9.649, de 1998, assim como os seus §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º. Segundo concluiu o Excelso Pretório, a Constituição de 1988 impede a delegação de atividades típicas de Estado para entidades privadas.

Ocorre que a atribuição de personalidade jurídica de direito público aos chamados conselhos profissionais resulta em importantes consequências quanto ao funcionamento dessas entidades, haja vista a repercussão sobre o seu regime jurídico.

Diante desse quadro, é relevante avaliar o regime jurídico a que devem se submeter os conselhos profissionais para que continuem a desempenhar as atividades de normatização e fiscalização de profissões regulamentadas.

DA COMPETÊNCIA
Em seu art. 5º, inciso XIII, a Constituição da República assegura o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

A competência legislativa para estabelecer normas relativas às condições para o exercício de profissões foi atribuída à União, conforme dispõe o inciso XVI do art. 22 da Carta de 1988.

Por força do art. 21, XXIV, da Constituição[8], também cabe à União cuidar da inspeção do trabalho, o que inclui o poder-dever de fiscalizar o exercício de profissões, em especial aquelas cujo exercício demanda o atendimento de condições fixadas por lei federal.

Por conseguinte, compete à União legislar a respeito do exercício de profissões, assim como fiscalizar o cumprimento da legislação que estabeleça condições para o exercício de atividades profissionais.

DA NATUREZA DAS ATIVIDADES
A fiscalização do exercício de atividades profissionais implica o desempenho de poder de polícia, do qual é sucedâneo o poder de punir os profissionais que atuarem em desacordo com as normas que regulem o exercício da respectiva atividade.

Os Conselhos e o Poder de Polícia
Os conselhos profissionais têm poder de polícia, inclusive nos aspectos de fiscalização e sanção. Precedentes.

As contribuições impostas aos profissionais sob fiscalização dos conselhos, normalmente denominadas de “anuidades”, têm evidente natureza de tributo, cujo conceito encontra-se previsto no art. 3º do Código Tributário Nacional. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que as contribuições recolhidas pelos conselhos profissionais são tributos, classificadas como contribuições de interesse das categorias profissionais, nos termos do art. 149 da Constituição. Por conseguinte, devem ser estabelecidas por lei, conforme o art. 150, inciso I, da Carta de 1988.

Disso se conclui que os conselhos profissionais constituídos como associações de caráter privado não podem exercer funções típicas de Estado. Eventuais leis que assim prevejam são inconstitucionais ou, se anteriores à Constituição de 1998, devem ser consideradas como não recepcionadas.

DA DESCENTRALIZAÇÃO
Diante de sua indelegabilidade a entidades de natureza privada, as atividades típicas de Estado só podem ser exercidas pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme as suas respectivas competências constitucionais, ou por entidades com personalidade de direito público constituídas mediante lei, integrantes da Administração indireta (art. 37, XIX, CRFB).

Por conseguinte, no caso específico da fiscalização de profissões regulamentadas e da fiscalização e arrecadação de contribuições de interesse das categorias profissionais, trata-se de atividade que só pode ser desempenhada diretamente pela União, através de seus órgãos, ou por entidade autárquica criada por lei de iniciativa do Presidente da República (art. 61, § 1º, III, “e”, CRFB).Cabe mencionar que, embora a Constituição tenha mencionado expressamente apenas a criação de ministérios e órgãos, é pacífico o entendimento de que a iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo também abrange os projetos de lei que objetivem criar as entidades que compõem a Administração Pública indireta, como autarquias, fundações públicas e empresas estatais. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a disciplina normativa pertinente ao processo de criação, estruturação e definição das atribuições dos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública traduz matéria que se insere, por efeito de sua natureza mesma, na esfera de exclusiva iniciativa do Chefe do Poder Executivo, em face da cláusula de reserva inscrita no art. 61, § 1º, inciso II, alínea “e”, da Constituição.

No que concerne às autarquias, José dos Santos Carvalho Filho sustenta, com respaldo no art. 61, § 1º, inciso II, alínea “e”, da Constituição, que a sua criação depende de lei de iniciativa do Poder Executivo:

A lei de criação da autarquia deve ser da iniciativa privativa do Chefe do Executivo. De acordo com a regra constitucional [Art. 61, § 1º, II, ‘e’, CF] cabe ao Presidente da República a iniciativa das leis que disponham sobre criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da Administração Pública, sendo essa regra aplicável também a Estados e Municípios. Além disso, a criação de pessoas administrativas é matéria própria de administração pública, razão por que ninguém melhor do que o Chefe do Poder Executivo para aferir a conveniência e a necessidade de deflagrar o processo criativo.

Disso decorre a inconstitucionalidade formal de todos os projetos de lei de iniciativa parlamentar que se proponham a criar conselhos profissionais. Em se tratando de entidades autárquicas, só podem ser criadas por leis de iniciativa do Poder Executivo.

Como visto, a delegação das atividades atualmente executadas pelos chamados conselhos profissionais deve decorrer de descentralização administrativa, mais precisamente mediante a criação de entidades autárquicas especificamente para essa finalidade.

Cabe mencionar que o regime jurídico das autarquias admite particularidades. Há certa margem para que as leis que instituírem essas entidades detalhem o regime a ser aplicado a cada uma. Nada impede, por exemplo, que o processo de escolha dos seus dirigentes ocorra mediante voto dos integrantes da respectiva categoria econômica, sem ingerência da Administração direta. Porém, é certo que a lei não poderia criar entidades autárquicas de “regime especial” quando isso significar o descumprimento das normas de hierarquia constitucional. Como não há exceção prevista no texto constitucional, as leis que criarem autarquias, independentemente de sua finalidade, não podem violar a moldura jurídica que a Constituição conferiu às entidades de direito público.

*Com informações de Felipe Nogueira Fernandes, Advogado da União, ocupa o cargo de Coordenador-Geral Jurídico de Atos Normativos da Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e é professor licenciado do Centro Universitário de Brasília - UNICEUB.

Fonte Jornal dos Agentes de Saúde do  Brasil, publicado em 14/10/2017, às 16h45.   

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